A definição do que sejam os chamados Direitos Humanos passa por uma série de difrações de caráter ideológico e, para fins didáticos, é preciso sempre clarear o caminho procurando afinar um discurso que não venha a obscurecer o caráter contraditório desta temática. Com efeito, sob esta consigna, encontramos uma série de idéias, de princípios fundamentais que a civilização, em seu atual estágio, poderia descrever como necessários para que o conjunto das pessoas possa desfrutar de uma digna condição de vida.

As pessoas, contudo, não vivem em sociedade como uma comunidade fraterna de interesses comuns, uma vez que não dispõem todas da mesma quantidade do que é útil para satisfazer as suas necessidades. Coexistem dentro de um sistema sempre em conflito entre aqueles que tem mais e aqueles que tem menos. O palco deste conflito se encerra nos limites estreitos de uma teia de relações de poder em que as forças do andar de cima é que garantem a continuidade da existência de um andar de baixo. Não bastasse esta contradição, revelando uma certa autonomia das idéias de civilização em relação a um mundo econômico pouco civilizado, tudo se envolve, também, com uma contradição dentro da contradição. Com efeito, esta relação entre dominantes e dominados inclui, simultaneamente, a necessidade da promoção do bem estar de todos, resguardados, é claro, os limites possíveis de inversão de meios que não comprometam a estabilidade do sistema.

Os Direitos Humanos são, portanto, direitos de defesa contra o poder e direitos a prestações devidas pelo poder. Nesse passo, podemos abrir parênteses para esclarecer que poder, para este raciocínio, é uma relação entre os homens, mediada por coisas que, mais das vezes, são instituições. Então, o indivíduo não percebe o indivíduo na outra ponta da relação de poder, mas, sim, o Estado, a Escola, o Mercado etc. Como o Estado, juridicamente, é a grande fonte do poder dentro das sociedades estruturadas, os Direitos Humanos terminam por constituir direitos públicos subjetivos dos cidadãos, contra o Estado. E neste feixe se incluem tanto as garantias de defesa contra o Estado como a garantia de que o Estado forneça certas prestações necessárias à preservação da dignidade humana.

Este caráter contraditório é que faz com que esta temática não seja percebida pelos cidadãos de um modo uniforme. Aqueles com maior renda dispõem de meios para comprar serviços que lhes garantam diretamente as suas defesas e as prestações que lhes estavam prometidas. Os cidadãos de menor renda só vão ter acesso efetivo a tais direitos mediante a intervenção estatal eficaz. Nesta seara, portanto, há que se falar das idéias, mas, há que se falar, também, de sua concretização e a partir de tal referencial é que se começa a perceber que a sociedade se estrutura em torno de duas ordens jurídicas, estipuladas na Constituição formal e na Constituição real.

Os direitos fundamentais da pessoa humana são assegurados juridicamente na Constituição Federal, mas, é preciso que as fontes de poder concretizem estas idéias enunciadas no discurso do constituinte. As normas jurídicas são fenômenos típicos da chamada autonomia relativa da superestrutura, ou seja, resultantes do fenômeno de ilusão que faz com que as instituições jurídicas, políticas e culturais de uma sociedade de classes, sejam assumidas como instituições neutras, postas numa sociedade sem classes, pairando acima dos interesses e dos conflitos e na busca do bem estar da comunidade. Para os agentes que as servem, elas são assumidas como um fetiche de que, fora do território da lei, não há solução para problemas individuais ou coletivos.

O problema é que a realidade não se curva, pura e simples, em obediência ao conteúdo das normas. Os direitos fundamentais ficam encerrados na redoma de uma Constituição formal e, na prática, prevalece a Constituição real que é moldada pela revogação concreta que se faz da Carta Política através da não concretização dos postulados nela consignados. O Estado de Direito é um universo em crise porque ele não consegue dar resposta aos conflitos promovendo a concretização das normas de modo a que o conjunto da cidadania possa desfrutar de uma vida digna.

A crise do Direito, portanto, é parte da crise do país. O país não consegue garantir a vida digna ao conjunto de seus cidadãos, nem pela atuação do Estado, nem pela atuação do Mercado. Então, o Estado de Direito se revela fraturado e impotente, a ordem jurídica não dá resposta à tragédia vivida pelos cidadãos. O fetiche da lei fica soando como um sarcasmo maligno, em razão de que não se encontra solução para o drama, dentro dos limites da suposta mágica de que se reveste aquilo que foi instituído.

Nesse cenário, deveria se desenrolar um espetáculo onde a dança fosse uma efetiva negociação entre norma jurídica e políticas públicas. De um lado, a dignidade humana, enquanto norma jurídica e, de outro lado, o Estado, enquanto agente de implementação de políticas públicas que traduzam a dignidade para o universo do real. Vamos assinalar, então, como pressuposto do raciocínio sobre a crise brasileira que esta reside em que o Estado não está a implementar políticas públicas de modo suficiente a dar resposta a todo este conjunto de desafios.

No país real, a Constituição real não assegura, por exemplo, salário mínimo, as pessoas são submetidas a tortura e a tratamento desumano e degradante, a casa não é o asilo inviolável do indivíduo, a assistência à criança e ao adolescente não constituem prioridade e a saúde não é direito de todos e nem muito menos, dever do Estado.

Como fica, então, o Poder Judiciário diante deste cenário? Decifrar esta charada, implica em perceber que o Judiciário está dentro deste cenário. Ele faz parte do conjunto das instituições de poder que deveriam fazer atuar a norma jurídica. A sua incapacidade de dar resposta ao desafio, faz parte da incapacidade geral do sistema em fazer concretizar o discurso constante das normas.

O Estado é o centro do poder, mas, não é o poder em si mesmo e nem dispõe de instrumentais mágicos para atendimento de todas as necessidades. A doutrina opera com um conceito denominado de limite fático do possível em que se pressupõe que a quantidade de meios disponíveis não é suficiente para fazer atuar a vontade da norma integralmente. Então, o Estado faz o que pode com aquilo que tem à sua disposição e nesta faina, o Judiciário não poderia impor escolhas ao administrador público. De outro lado, além da gradualidade implícita à implantação de políticas, a sociologia jurídica aponta uma outra limitação fática que é a progressiva paralisação do Estado diante da terceira revolução capitalista. A nova economia da produção flexível conduz o Estado a uma situação em que cada vez dispõe de menor quantidade de meios para investir, menor liberdade para investir e menor eficácia para seus investimentos.

Ficamos diante de um Estado que se mostra com o discurso de não dispor dos meios necessários para desenvolver políticas públicas capazes de produzir a vida digna. De outro lado, os seus críticos, dizendo que o Estado dispõe destes meios, mas não é capaz de atingir a tal objetivo porque não tem vontade política para caminhar em tal direção, porque não tem vontade política de produzir o enfrentamento necessário com a economia-mundo e realizar os investimentos necessários, porque não tem uma agenda própria fruto de uma vontade política alinhada com os dominados.

A questão, contudo, não reside em vontade política, mas, na contradição essencial de uma sociedade de classes: por maior que seja a vontade do agente estatal promover o bem comum, a função essencial do aparelho estatal reside em manter a inteireza do sistema de relações de produção, o que determina uma prioridade nas escolhas do administrador público. A existência de pobres e ricos não é uma inevitabilidade da natureza como se fosse a convivência entre cachorros e galinhas. É fruto de escolhas historicamente praticadas no enfrentamento de classes em torno da apropriação do excedente social.

Daí porque, distinguir uma linha fronteiriça entre aquilo que não é possível porque os meios não são suficientes, e o que não é possível porque se alocou os meios existentes a partir de prioridades diferentes, implica em lidar com um horizonte movediço e nebuloso, que sempre se afasta a cada aproximação.

A questão se coloca perante o Estado-juiz como sendo de suma importância porque, enquanto mecanismo a quem cabe fazer cumprir a lei, lhe incumbe dar respostas ao povo. Faz parte da função do Estado-juiz, fazer atuar a vontade da lei em direção ao mundo do concreto, produzindo um universo em que a Constituição real corresponda à vontade da Constituição formal. É sua atribuição impedir a violação da Carta Política, seja por atos de administração ou legislativos, seja por omissões que produzam uma revogação indireta. A questão que nos interessa no presente estudo repousa na possibilidade da intervenção judicial diante da omissão do Estado-administrador em trazer os Direitos Humanos para o mundo do real.

A tensão daí resultante é um apanágio permanente de uma sociedade de classes, mas, vem a tornar-se mais candente com a deterioração do Estado intervencionista que tradicionalmente servia ao sistema social-democrata de dominação burguesa. A moléstia mostra-se mais grave diante da desestruturação do modelo de Estado regulatório desenhado nos cadernos keynesianos. Aquele Estado que governava através de políticas públicas e mantinha uma continuidade de intervencionismo passou a enfrentar grandes problemas.

Nas palavras de José Eduardo de Faria (1), por exemplo, esta descrição assume feições de tragédia: "... os ciclos de prosperidade e estagnação se tornaram cada vez mais curtos, solapando velozmente as bases fiscais de financiamento dos gastos sociais. E com a aceleração da inflação, com os desequilíbrios financeiros decorrentes da queda das receitas tributárias e do aumento das despesas públicas com a elevação das taxas de desemprego e a subseqüente ampliação das tensões trabalhistas e das pressões sindicais, com os confrontos crescentes entre política econômica e política social e com o forte abalo no consenso quanto ao círculo virtuoso entre crescimento e correção de desigualdades, o repertório de fórmulas, métodos, estratégias, mecanismos e instrumentos regulatórios das políticas keynesianas e do Estado social que as implementava acabou esgotando suas virtualidades".

O novo tipo de Estado que vai sendo moldado a partir das pressões da crise fiscal e da intersecção com a economia-mundo, é pressionado para abdicar da maior parte das despesas vinculadas às políticas públicas que implementam bem estar social. Seja porque não dispõe da receita necessária, seja porque a receita necessária se esvai no atendimento às exigências insaciáveis do circuito financeiro, próprias do novo mundo (schumpeteriano) que se constrói no bojo da terceira revolução capitalista. O crescimento capitalista se integra ao projeto de reprodução ampliada da acumulação capitalista e se dissocia da correção de desigualdades.

Neste passo, se aprofunda de forma dramática o fosso entre o mundo das normas e o mundo real porque a ausência de políticas públicas adequadas de promoção de uma sociedade justa e solidária, implica na revogação indireta das normas da carta política.

Tudo isto vem à baila e faz com que se renove nossa reflexão, ante o recente esforço de repensar este tema, em decisões extremamente importantes, proferidas no Supremo Tribunal Federal, sedimentando uma construção doutrinária que podemos começar a examinar a partir do seguinte trecho (2): "O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental". (STF, Pleno, relator ministro Celso de Mello, RTJ 185, pág. 794-796)

A contradição vital que se manifesta neste cenário refere-se à tensão entre uma carta política de corte keynesiano e uma realidade econômica do tipo schumpeteriano. Vale dizer, entre uma Carta Magna centrada no intervencionismo e voltada para a correção de desigualdades e uma economia que busca se libertar do Estado. A economia-mundo quer submeter o Estado local e reduzi-lo a mero coadjuvante regulatório num cenário em que a principal fonte de direito seja a lex mercatoria, ou seja, a vontade do mercado.

O acórdão a que nos referimos, aborda esta difração como se fosse conjuntural e não percebe seu caráter estrutural. No entanto, abre uma página para a descoberta de que o chamado "instituído sonegado" (3) se apresente como o território jurídico prioritário no conflito de classes. A nova porta que se abre em tal discurso é desvenda pela ruptura com as concepções do tipo linear que pressupunham a ineficácia absoluta das normas a que se atribuía caráter meramente programático. Nesta linha, prossegue, portanto, o referido decisório monocrático:

"Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, relator ministro Celso de Mello). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (Stephen Holmes /Cass R. Sunstein, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política."

Nestes raciocínios, delineia-se instigante dicotomia entre a obrigação do Estado de implementar políticas públicas e, por outro lado, a persistência das limitações concretas do que possa fazer o agente estatal concretizador. De um lado, vemos que o direito à sociedade justa e solidária encontra como barreira, o chamado limite fático do possível.

Tais limitações se contrapõem ao princípio de que a atuação do Estado, na sociedade democrática prevista na Carta Magna, como descreve Celso Antonio Bandeira de Melo (4), deveria centrar-se nas políticas públicas concretizadoras: "de fato, para engendrar os requisitos condicionais ao funcionamento normal da democracia ou promover-lhes a expansão, o Estado não tem alternativa senão a de se constituir em um decidido agente transformador, o que supõe, diversamente do que hoje pode ocorrer nos países que já ultrapassaram esta fase, um desempenho muito mais participante, notadamente no suprimento dos recursos sociais básicos e no desenvolvimento de uma política promotora das camadas mais desfavorecidas".

Na verdade, a atividade de administrar, inclusive a coisa pública, passa pela escolha de como conciliar a finalidade com a necessidade. A doutrina tradicional enxergava neste terreno a hipótese do ato discricionário do agente. Este é outro ponto em que o aresto em exame tece comentários excitantes: "Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um

lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado".

O estabelecimento de tais pressupostos revela, portanto, um quadro teórico que podemos sintetizar na seguinte conformidade: a) as políticas públicas pela correção das desigualdades constituem um dever do Estado; b) estas políticas não se materializam da noite para o dia e se revestem de gradualidade, implicando, outrossim, em escolhas políticas, limitadas pela chamada reserva do possível, ou seja, a quantidade de meios existentes; c) o Estado tem o dever de prover ao mínimo existencial do cidadão e não pode argüir os limites do possível para sonegar tal prestação; d) o Poder Judiciário pode e deve intervir quando tais parâmetros não são atendidos.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) na aplicação de tais parâmetros, tem variado conforme a manifestação concreta que lhe é submetida. Na questão de fornecimento gratuito de remédios, por exemplo, o entendimento vem se repetindo, seguindo o seguinte modelo (5):

"EMENTA: PACIENTE COM LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196). PRECEDENTES (STF). - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado".

O mesmo entendimento é encontrado no Agravo de Instrumento 457.544 – RS, publicado no Diário de Justiça da União de 18/03/2004, pág. 00016. Por outro lado, no julgamento relativo à constitucionalidade do salário mínimo, então fixado em R$ 120, o STF declarou a revogação indireta da Carta Política em tal insuficiência mas, assumiu a postura de demitir-se de intervir em tal seara (6). Referido aresto reconhece que a "inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário" mas, contem-se sob o raciocínio de que "não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente".

Vale o registro de que num debate público a este respeito, o professor Eros Roberto Grau veio a ser indagado justamente sobre esta questão. Com efeito, o tema em debate era o inciso artigo 5º, LXXI da CF-88: " conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". Na trajetória da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) da Reforma do Judiciário, perdeu-se a proposta que adicionava o seguinte trecho: "destinando-se o provimento judicial a suprir a norma para o interessado, no âmbito do pedido". Então, o debate versava sobre a necessidade de inserção deste adendo diante da jurisprudência do STF emasculadora do instituto do mandado de injunção. O ilustre jurista respondeu que mais fácil seria modificar a composição do STF e, por uma ironia do destino, no momento em que escrevemos, ele vai sendo indicado para compor aquela alta corte (7).

De qualquer forma, o vicejar desta jurisprudência no STF ilumina caminhos com relação às batalhas, demonstrando que, juridicamente, o povo não está absolutamente inerme quando a vontade da Carta Política é descumprida. Em recente artigo (8), o professor Fábio Konder Comparato, apontava este problema dos direitos sonegados: "os governantes de há muito lograram transformar a representação política em representação teatral: eles encenam, perante o povo, a farsa do rigoroso cumprimento da vontade eleitoral". E sugeria a formação de um consórcio de agências da sociedade civil para atuar no campo judicial de molde a "utilizar, da melhor maneira, os escassos mecanismos de denúncia e responsabilização dos agentes públicos existentes em nosso sistema jurídico: ações populares, ações civis públicas, representação ao Ministério Público por improbidade administrativa ou práticas criminosas em geral, denúncias de crimes de responsabilidade visando ao impeachment". Em resumo, organizar o que ele chama de contra-poder popular para postular judicialmente pela concretização dos direitos fundamentais.

O florescer destas idéias traz à luz do dia uma nova visão a respeito do chamado instituído sonegado, ou seja, do plano dos direitos inscritos na lei e não concretizados na prática. A difração entre Constituição formal e Constituição real assume seu lugar na ordem do dia dos operadores do Direito que se alinham com as forças de defesa dos dominados. Neste tempo de batalha amarga para o povo brasileiro, a possibilidade de fazer atuar o Direito em favor do povo, sem dispor de poder popular, é um paradoxo próprio da sociedade de classes.

A visão mecanicista de que o Direito constitui o conjunto das regras do jogo da dominação burguesa, deixa passar despercebido que, concomitantemente, ele é o seu contrário. Vale dizer, é a limitação aos poderes das classes dominantes, possível numa dada correlação de forças e em certo momento histórico. Na medida me que o país se insere de uma forma submissa no circuito de dominação global do Império, sofre todas as pressões da economia-mundo em prol da desregulamentação em todos os campos da ordem jurídica. No entanto, o ordenamento local foi construído de forma rígida e intervencionista e entra em tensão ao rubro com o conjunto de práticas globalizadas. Daí, o paradoxo de que as normas postas pelo bloco hegemônico dominante sirvam de obstáculo aos interesses deste mesmo bloco que as colocou em vigor.

Explorar esta contradição, fazendo atuar a vontade da lei no sentido de impor a concretização dos direitos fundamentais, de defesa e de prestação, entra na agenda dos operadores do Direito como uma necessidade estratégica que se manifesta como imperativo tático. É mais do que chegada a hora de palmilhar estes caminhos.

Notas:

(1) Faria, José Eduardo. "O Direito na Economia Globalizada", Malheiros Editores 1999, pág. 116.

(2) STF, Ação de Descuprimento de Preceito Fundamental 45, relator ministro Celso de Mello, publicado no Diário de Justiça da União de 04/05/2004.

(3) Lédio Rosa de Andrade, in "O que é Direito Alternativo? (http://www.virgilio.com.br/provao/doc/doc05.doc), aponta as expressões "positivismo de combate" da lavra de Amilton Bueno de Carvalho e, o território do "instituído sonegado", utilizado por Edmundo Arruda Júnior, para caracterizar a luta pela efetivação das "normas prevendo direitos que não são efetivados".

(4) Mello, Celso Antônio Bandeira de. "A democracia e suas dificuldades contemporâneas". In Jus Navigandi, Teresina, ano 5, nº 51, out. 2001. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2290. Acesso em: 07/02/2003.

(5) STF, Agravo de Instrumento 468.891-MG, relator ministro Celso de Mello, publicada no Diário de Justiça da União de 05/05/2004, pág. 00051.

(6) ADIMC-1.458/DF – relator ministro Celso de Mello, decisão do Tribunal Pleno de 23/05/1996, publicada no Diário de Justiça da União de 20/09/96, pág. 34531

(7) http://conjur.uol.com.br/textos/27202

(8) Folha de São Paulo, 22/02/2004.

*João José Sady é advogado, doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP e Professor na Universidade de São Francisco, em São Paulo.